No Brasil, heranças e doações são tributadas pelo Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), um imposto estadual. A Constituição Federal de 1988 , em seu artigo 155, §1º, inciso III, determina que cabe à lei complementar, e não às leis estaduais, regular a competência para exigência do ITCMD na hipótese em que o doador tiver domicílio ou residência no exterior.

Tal lei complementar, no entanto, nunca foi editada. Ainda assim, vários estados passaram a exigir o ITCMD sobre heranças e doações estrangeiras. O assunto foi parar no Judiciário.

De um lado, existe o pleito dos fiscos estaduais, que defendem a cobrança do ITCMD sobre doações advindas do exterior bastando que o donatário possua domicílio tributário no estado e que a legislação estadual preveja tal hipótese de incidência. De outro, há a tese de defesa dos contribuintes, que sustenta a necessidade de edição de lei complementar disciplinando o tema, como manda a Constituição.

Em 2015, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que a controvérsia tinha repercussão geral e, em outubro deste ano, deu início ao julgamento da pauta.

Até o momento, votaram apenas o relator do processo, ministro Dias Toffoli, e o ministro Edson Fachin, que acompanhou o voto do relator, que referenda que a Constituição efetivamente impede que os estados cobrem ITCMD sobre heranças e doações estrangeiras na ausência de lei complementar. O ministro Alexandre de Moraes pediu vistas do processo, suspendendo o julgamento – ainda sem data para ser retomado.

Na opinião de Eduardo Pannunzio, advogado e sócio do Pannunzio, Trezza, Donnini Advogados e pesquisador da FGV Direito SP à frente do projeto Sustentabilidade Econômica das OSCs – realizado em parceria com o GIFE de 2017 a 2020 -, são dois principais posicionamentos em disputa. O primeiro refere-se ao mérito ou questão de fundo do caso: é constitucional, ou não, a cobrança de ITCMD sobre heranças e doações estrangeiras enquanto o Congresso Nacional não edita uma lei complementar?

“Os estados defendem que sim sob o argumento de que a Constituição lhes autoriza a legislar plenamente sobre o assunto diante da omissão do Congresso. É verdade. Cabe lembrar, no entanto, como fez o ministro Toffoli, que essa autorização é limitada a peculiaridades locais e não se estende sobre matérias que podem suscitar uma disputa entre estados para a cobrança do imposto – não é por outra razão que a Constituição reclamou textualmente uma lei complementar no caso do ITCMD sobre doações e heranças estrangeiras”, observa.

Já o segundo posicionamento tem a ver com a modulação dos efeitos da decisão. Sob o argumento de que a decisão teria um forte impacto no orçamento dos estados, o ministro Dias Toffoli propôs que ela surta efeitos apenas aos fatos geradores que venham a ocorrer a partir da sua publicação.

“Se essa proposta vingar, assistiremos a algo um tanto inusitado: embora o STF reconheça que a exigência de ITCMD sobre heranças e doações estrangeiras sem lei complementar viola a Constituição, validará todas as cobranças feitas nos últimos trinta anos. Mesmo os contribuintes que, corretamente, questionaram a prática na Justiça e estão aguardando o julgamento do STF seriam compelidos, agora, a recolher um imposto declaradamente inconstitucional. Pior ainda, como os estados têm cinco anos para exigir o imposto e a modulação se aplicaria a todas as heranças e doações realizadas até a data de publicação da decisão, seguiríamos testemunhando novas cobranças e autuações ao longo do próximo quinquênio, mesmo após o julgamento. Sinal verde para uma conduta inconstitucional. Não é razoável”, defende Eduardo.

Na mesma direção vai a opinião de Flavia Regina de Souza Oliveira, sócia da prática de organizações da sociedade civil do escritório Mattos Filho. “Até que seja editada uma lei complementar regulando a competência para exigência do ITCMD em casos de doador localizado no exterior, qualquer cobrança do imposto é inconstitucional.”

E as OSCs com isso?

Sobre o que está em jogo na decisão do STF no que se refere às doações especificamente voltadas a causas de interesse público ou a organizações sem fins lucrativos, Eduardo afirma que o julgamento pode colocar fim a um ambiente de incerteza e insegurança, permitindo que as organizações tenham uma melhor compreensão de suas obrigações fiscais e, desse modo, não sejam injustamente acusadas de atuar em desconformidade legal.

“Com base no entendimento de que o ITCMD sobre doações estrangeiras é, na ausência de lei complementar, inconstitucional, muitas organizações da sociedade civil que receberam apoio proveniente de outros países ingressaram com ações judiciais questionando a cobrança ou simplesmente deixaram de recolher o imposto. Outras, na dúvida, acharam por bem pagá-lo, desviando ao fisco recursos que, de outro modo, seriam aplicados em suas finalidades sociais. Se confirmada a inconstitucionalidade da cobrança, as organizações que pagaram ITCMD sobre doações estrangeiras nos últimos cinco anos poderiam requerer a devolução dos valores”, observa.

Caso a proposta de Toffoli de modular os efeitos da decisão seja aprovada, Flavia observa que as organizações sem fins lucrativos dependerão de eventuais benefícios fiscais e processos administrativos de reconhecimento de imunidade ou isenção concedidos pelos estados para estarem dispensadas do pagamento do imposto.

Eduardo, por sua vez, receia que será difícil para as organizações – e, de modo geral, para todos os cidadãos – compreender como em pleno Estado de Direito foi e seguirá sendo válido por algum tempo ainda a cobrança de um imposto inconstitucional.

“É inevitável, nessa hipótese, que as organizações, sobretudo aquelas que moveram ações judiciais, sintam-se de alguma forma traídas por nossa mais alta corte. Quero crer, contudo, que essa modulação acabará sendo afastada ao longo do julgamento”, afirma o advogado.

Advocacy

Para Eduardo, a atenção das organizações à pauta no STF é fundamental.

“Muitas questões que afetam a vida do terceiro setor são, hoje, decididas não no Executivo ou no Legislativo, mas no Judiciário – basta lembrar das recentes decisões do STF sobre imunidade a impostos e contribuições previdenciárias. Além disso, há espaço para as organizações participarem da construção das decisões judiciais, sobretudo na condição de amici curiae. Infelizmente, é uma prerrogativa ainda muito pouco usada, como aponta recente pesquisa da FGV Direito SP em parceria com o GIFE.”

O advogado explica que, especificamente nesse caso, como o julgamento já teve início, não é mais possível ingressar no processo como amici curiae. Mas, as organizações podem enviar manifestações aos gabinetes dos ministros, publicar artigos, organizar eventos que deem visibilidade ao temas e às disputas que estão sendo travadas na corte. “É uma movimentação muito saudável e que contribui para reforçar nossa democracia”, defende.

Com o que concorda Flavia. “Sabemos que há muitas doações oriundas do exterior destinadas a entidades sem fins lucrativos ou a causas de interesse público no Brasil. Assim, trata-se de um importante julgamento para o terceiro setor, que pode ser onerado e obrigado a recolher o ITCMD sobre tais doações. Por isso, é muito importante o acompanhamento do julgamento e eventual advocacy por parte das organizações para que a decisão final do STF seja favorável aos contribuintes, em conformidade com o texto constitucional.”