Depois de identificadas e sistematizadas em documento próprio, o Departamento submeteu as causalidades apontadas acima à consideração de todos os cidadãos e entidades que demonstraram (por manifestações escritas encaminhadas ao Ministério da Justiça) interesse no procedimento de qualificação. Outrossim, o mencionado documento foi apresentado aos Ministérios representados no Grupo de Trabalho Interministerial do Terceiro Setor, coordenado pela Secretaria-Geral da Presidência da República, e a membros do Ministério Público da União.

Recebidas e organizadas as contribuições obtidas na consulta a agentes públicos e privados, o DJCTQ solicitou parecer da Consultoria deste Ministério a fim de “”fixar a interpretação””, nos termos do art. 6º do Decreto 4.991/04, dos atos normativos que disciplinam a atuação da SNJ na outorga de qualificação como OSCIP.

Por fim, com base neste processo de interlocução e diante do parecer emanado pela Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça – que, convém salientar, não pretende encerrar a discussão, mas sim qualificá-la – o DJCTQ esclarece:

Sobre a possibilidade de diligência no procedimento de qualificação

Antes de tratar de cada uma das causas de indeferimento apontadas acima, vale destacar que o procedimento interno de análise apresenta novidade quanto à abertura de prazo para diligência, nos casos em que é possível sanar eventuais vícios da documentação exigida.

Para evitar indeferimentos por falta de documentação ou por incorreção de determinadas cláusulas estatutárias, que conforme a Lei nº 9.790/99 são obrigatórias, é possível a dilação do prazo estipulado em lei por necessidade de diligência. Tal procedimento apresenta-se como solução menos burocrática, pois ao invés das entidades indeferidas entrarem com novo requerimento, será necessária apenas a juntada aos autos de novos documentos não mais eivados de erros ou inadequações.

Ademais, a diligência é medida que se compadece com a racionalidade jurídica. Nos casos em que ela se faça necessária, aplica-se subsidiariamente a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Os prazos a serem seguidos pelo Ministério da Justiça, diante do exposto, obedecerão ao art. 6º da lei nº 9790/99 e ao art. 49 da Lei 9784/99, por aplicação subsidiária: da data de recebimento da solicitação de entidade interessada na qualificação como OSCIP, o Ministério da Justiça terá 30 dias para decidir, deferindo ou indeferindo o pedido. Se nesse período se fizer necessária diligência, haverá interrupção do prazo, que voltará a correr a partir da resposta do interessado. Não havendo resposta no prazo estipulado, o pedido será indeferido.

Dessa forma, quando não houver necessidade de diligência, a decisão de deferimento ou indeferimento da qualificação como OSCIP será tomada em no máximo 30 dias da data do pedido. Caso a diligência seja necessária, o pedido será decidido em 30 dias da resposta do interessado.

Ausência de Balanço Patrimonial ou Demonstração do Resultado do Exercício

O art. 5º, inciso III, da Lei nº 9.790/99, que institui a qualificação das OSCIPs, dispõe que os pedidos de qualificação devem ser instruídos com o balanço patrimonial e a demonstração do resultado do exercício. Tais documentos devem ser preparados segundo as Normas Brasileiras de Contabilidade e assinados por contador devidamente registrado no Conselho Regional de Contabilidade (CRC) respectivo.

O Balanço Patrimonial é a demonstração contábil que apresenta o patrimônio total da entidade em determinada data, dividido em ativo, passivo e patrimônio líquido. Se a entidade for recém criada e não tiver encerrado seu exercício social, o balanço deve conter, pelo menos, o Patrimônio Social da entidade, que indica a origem dos recursos iniciais, como quotas e doações, ainda que não integralizadas no ato de constituição.

A Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) é a demonstração contábil que confronta as despesas e as receitas da entidade, de modo a apurar qual o resultado líquido do período. Se a entidade for recém criada e não tiver encerrado seu exercício social, a DRE poderá ser substituída por um balanço atualizado, no qual devem constar detalhadamente as receitas e despesas efetuadas (como o registro dos atos constitutivos e atas de posse, despesas cartorárias, etc.).

Ressalte-se que as Normas Brasileiras de Contabilidade não admitem a apresentação de demonstrações contábeis que não espelhem a real situação patrimonial da entidade. Se constatada tal hipótese, poderá o Ministério de Justiça encaminhar cópia dos referidos demonstrativos ao CRC correspondente e ao Ministério Público para que sejam tomadas as providências cabíveis.

Ausência de DIPJ (ou termo de compromisso)

O art. 5º, inciso IV, da Lei nº 9.790/99 indica que a entidade deve instruir o pedido de qualificação com a “”declaração de isenção do imposto de renda””. Tal dispositivo refere-se, na realidade, à chamada Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), cuja apresentação é obrigatória mesmo para as entidades imunes ou isentas de tributos e contribuições federais.

Como tal declaração é sempre relativa ao exercício do ano anterior, admite-se que as entidades que ainda não houverem completado seu primeiro exercício apresentem, em seu lugar, um termo de compromisso. Nesse termo, o presidente ou responsável legal da entidade se compromete a remeter cópia da aludida declaração assim que a entidade complete seu primeiro exercício fiscal, sob pena de perda da qualificação como OSCIP (modelo de termo de compromisso).

Participação de Servidor Público na diretoria da entidade

Outro ponto que tem ensejado indeferimentos dos pedidos de qualificação é o da participação de servidores públicos nos cargos de diretoria da entidade. Muito embora a redação original do parágrafo único do art. 4º da Lei nº 9790/99 (incluído pela M.P. nº 37/02) dispusesse expressamente no sentido de admitir a participação de servidores públicos na diretoria da entidade, a sua redação final (dada pela Lei nº 10.359/02) acabou por suprimir tal possibilidade, tendo em vista o art. 117, X, da Lei que estabelece o regime jurídico dos servidores públicos civis da União (Lei nº 8.112/90), que dispõe:

Art. 117. Ao servidor é proibido:
(…)
X – participar de gerência ou administração de empresa privada, sociedade civil, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação do capital social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Diz o art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9790/99:

Art. 4º Omissis.
(…)
Parágrafo único. É permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título.(Redação dada pela Lei nº 10.539, de 23.9.2002).

Como se observa, o art. 4º transcrito acima traz uma exceção à Lei nº 8.112/90. Assim, é vedada a participação de servidores públicos em cargos de gerência ou administração das entidades, ressalvados os conselhos, que por sua natureza, são eventuais. A proibição prevalece ainda quando a entidade adote nomenclatura diversa para sua diretoria (“”Conselho de Administração””, “”Conselho Diretor””, etc.), pois o que interessa é a natureza executiva dos cargos ocupados por servidores, e não a denominação adotada.

Ante o exposto, recomenda-se às entidades interessadas que anexem aos documentos do requerimento de qualificação, declarações individuais dos membros da diretoria de que não ocupam cargo, emprego ou função pública (modelo de declaração dos diretores).

Prestação onerosa de serviços de educação ou saúde

A legislação que rege a qualificação como OSCIP preceitua que a entidade que tem, dentre as suas finalidades, a da prestação de serviços de educação ou de saúde, deve prestá-los de forma gratuita e com recursos próprios, sem condicionar tal prestação ao recebimento de doação, contrapartida ou qualquer outro equivalente.

É o que se extrai do art. 3º, incisos III e IV, da Lei nº 9.790/99 bem como do art. 6º do Decreto nº 3.100/99 (regulamento da supracitada Lei), abaixo transcritos:

Lei nº 9.790/99

Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
(…)
III – promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV – promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

Decreto nº 3.100/99

Art. 6º Para fins do art. 3º da Lei no 9.790, de 1999, entende-se:
I – como Assistência Social, o desenvolvimento das atividades previstas no art. 3º da Lei Orgânica da Assistência Social;
II – por promoção gratuita da saúde e educação, a prestação destes serviços realizada pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público mediante financiamento com seus próprios recursos.
§ 1º Não são considerados recursos próprios aqueles gerados pela cobrança de serviços de qualquer pessoa física ou jurídica, ou obtidos em virtude de repasse ou arrecadação compulsória.
§ 2º O condicionamento da prestação de serviço ao recebimento de doação, contrapartida ou equivalente não pode ser considerado como promoção gratuita do serviço.

Assim, fica claro que a OSCIP que objetiva prestar serviços de educação, deve comprometer-se a prestá-los de forma gratuita, sob pena do indeferimento ou da perda, conforme o caso, de sua qualificação.

Para que não haja dúvidas quanto a este comprometimento, recomenda-se que a entidade prestadora de serviços de educação ou saúde, faça constar expressamente em seu estatuto que tais atividades serão prestadas com recursos próprios e de forma inteiramente gratuita para seus beneficiários.

Outros, inclusive ausência de cláusulas estatutárias

Nesse tópico foram concentrados diversos fatores que levaram aos indeferimentos relacionados ao descumprimento de exigências legais. Quanto a isto, cabe esclarecer o que segue.

Primeiramente, vale lembrar que todas as cópias dos documentos apresentados devem ser autenticadas, por força do art. 5º da Lei nº 9.790/99.

Ademais, o estatuto apresentado para qualificação da entidade deve estar atualizado e com todas as alterações devidamente averbadas.

O art. 4º da Lei nº 9.790/99 estabelece algumas cláusulas que devem constar expressa e necessariamente no estatuto das entidades interessadas na qualificação das OSCIPs. A ausência de tais cláusulas implicará o indeferimento da qualificação.

Para uma abordagem mais detalhada, recomenda-se a consulta ao tópico “”Instruções para requerimento“” e ao modelo de estatuto disponível no tópico “”Modelos“”.

Quanto à remuneração dos diretores, é importante ressaltar que o estatuto deve conter dispositivo expresso sobre a possibilidade de tal remuneração, que poderá adotar uma de duas opções: