A atuação do Supremo Tribunal Federal (STJ) e do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) sobre a tributação de doações a Organizações da Sociedade Civil (OSC) é um dos temas de pesquisa da FGV Direito SP sobre o ITCMD, no âmbito do projeto Sustentabilidade Econômica das Organizações da Sociedade Civil (Sutenta OSC).

Embora a jurisprudência dos dois tribunais no tema não seja extensa, alguns casos têm se destacado pela insegurança jurídica relativa ao ITCMD, que é um imposto estadual e que incide tanto em doações de interesse público quanto sobre heranças. Em geral, as regras são muito diversas em cada estado quanto a percentuais das alíquotas, bases de cálculo, definição dos contribuintes responsáveis, hipóteses de isenção e procedimentos para reconhecimento de imunidade e isenção, o que gera muita insegurança jurídica.

O Greenpeace entrou recentemente junto ao STJ com um questionamento sobre a exigência de recolhimento do tributo com o entendimento de que a atuação em meio ambiente, ou seja, sem fins lucrativos, isenta a organização da tributação. Após ver negado pela Secretaria da Fazenda de São Paulo o pedido de renovação da isenção tributária, a organização buscou a jurisprudência do STJ.

Outro caso de jurisprudência, desta vez ligado ao STF, são as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 2028 e 1802, que embora não sejam específicas sobre o ITCMD, questionam o tipo de norma jurídica que pode estabelecer requisitos para gozo de imunidade, se bastaria lei ordinária ou se seria necessária legislação complementar.

A advogada e pesquisadora da FGV Direito SP, Valéria Trezzi, levantou os casos de jurisprudência relacionados ao ITCMD junto aos dois Tribunais. O material integra o primeiro livro de uma série reunindo pesquisas aplicadas aos temas do projeto Sustenta OSC, conduzidas por pesquisadores da FGV Direito SP.  

O projeto é realizado pelo GIFE e pela Coordenadoria de Pesquisa Jurídica Aplicada (CPJA) da FGV Direito São Paulo, em parceria com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) e com apoio da União Europeia, Instituto C&A, ICE, Instituto Arapyaú e Fundação Lemann.

Em entrevista ao boletim do Sustenta OSC, Valéria Trezzi informa alguns achados da pesquisa e aponta que, embora o número de ações junto aos dois Tribunais relativas ao ITCMD não seja grande, “provavelmente poderá haver um aumento do número de organizações que recorrem ao Judiciário para garantir direito ao não recolhimento do imposto quando ele é tolhido em razão de normas locais abusivas”

No levantamento realizado junto ao STF, 21 casos foram analisados. Quais os questionamentos mais relevantes, com potencial para definir jurisprudência em relação ao tema?

Valéria Trezzi – Poucas decisões foram encontradas no STF que tratam especificamente do ITCMD sobre doações a OSC. Se comparado com outros impostos, como o IPVA e o ICMS, o número de discussões que envolvem o ITCMD é ínfimo. A questão específica de maior relevância sobre o tema é a que discute a competência dos estados para instituir ITCMD sobre doações do exterior diante da ausência de lei complementar sobre o tema. A decisão está pendente de julgamento. Uma questão mais geral, não específica de ITCMD, é a que trata da reserva de lei complementar para fins de estabelecimento dos requisitos para gozo da imunidade, ou seja, que tipo de norma jurídica que pode estabelecer requisitos para o exercício dessa prerrogativa: basta uma lei ordinária ou seria necessária lei complementar? Essa questão é foco da ADI 1.802 e da ADI 2.028. Ambas as ações são casos paradigmáticos para as organizações sem fins lucrativos, tendo sido julgadas recentemente. A ADI 1.802 transitou em julgado em 14 de maio de 2018, mas a ADI 2.028 foi alvo de embargos de declaração e ainda aguarda julgamento final.

E no caso do STJ?

Valéria Trezzi – No STJ, verificamos que a grande maioria das decisões não julga o mérito das questões por motivos processuais. Nas decisões em que há julgamento do mérito, encontramos pouca fundamentação que contribua para o entendimento da motivação que levou ao resultado. Das decisões encontradas sobre ITCMD, as mais interessantes tratam da caracterização de um negócio como doação e, portanto, sujeito ao imposto. A discussão gira em torno da presença da “liberalidade” do doador, ou seja, a sua disposição de entregar algo sem ter nenhuma obrigação de fazê-lo, e do acréscimo patrimonial do donatário. Essa discussão é interessante no caso de financiamento de projetos específicos, muito comum no Terceiro Setor, pois como os recursos repassados devem ser aplicados exclusivamente para uma finalidade específica e serão consumidos na execução do projeto, devendo ser devolvidos se não utilizados, não estaria presente o enriquecimento da organização, o que descaracterizaria o repasse como doação.

Quais os limites de atuação desses dois Tribunais nessa matéria?

Valéria Trezzi – O STF analisa apenas matéria constitucional. Há requisitos processuais a serem cumpridos para que uma decisão seja apreciada, o que limita a atuação do órgão. Quando não tiver sido feito o prequestionamento nas instâncias inferiores ou se a decisão exigir análise dos fatos e/ou das provas ou da legislação local, o mérito da questão nem é julgado. O mesmo ocorre no STJ com relação a lei federal.

De toda essa análise, há alguma tendência nos posicionamentos dos Tribunais que possa ser apontada?

Valéria Trezzi – De forma geral, vê-se uma tendência, em especial no STF, de assegurar a efetividade da imunidade das instituições de assistência social e educação, interpretando-a da maneira mais ampla possível.

O Greenpeace está questionando no STJ a obrigatoriedade de pagamento do tributo, pois entende que a organização é isenta. Como você analisa esse cenário? Acredita que pode haver um movimento de judicialização para que as organizações garantam isenção na cobrança da tributação?

Valéria Trezzi – A pesquisa mostra que, pelo menos nos tribunais superiores, ainda há pouca discussão relativa ao ITCMD sobre doações a entidades sem fins lucrativos. No entanto, como a questão do ITCMD tem estado cada vez mais em evidência, o Fisco tem dado maior importância ao imposto e fiscalizado mais, os financiadores estão exigindo das organizações que apresentem o reconhecimento da imunidade e isenção ou a comprovação do pagamento do imposto. A situação muito comum até recentemente, de as organizações não pleitearem a isenção/imunidade, nem recolherem o imposto, está cada vez mais difícil de se sustentar. Assim, provavelmente vamos ver o crescimento de ações discutindo o ITCMD, já que muitas organizações devem recorrer ao Judiciário para garantir o direito ao não recolhimento quando este é tolhido em razão de normas locais abusivas.

É possível afirmar que a inexistência de uma lei geral sobre a matéria/cenário regulatório traz insegurança e desincentivo a doações para OSC?

Valéria Trezzi – Certamente traz insegurança jurídica, pois na ausência de uma norma geral, cada estado define sua própria legislação, e esta inclui muita regulamentação infralegal. Além disso, os poucos benefícios previstos para as OSC (apenas as instituições de assistência social, saúde e educação têm direito à imunidade e somente 9 estados concedem isenção) são muitas vezes tolhidos pela interpretação restritiva dos Fiscos em relação aos requisitos para gozo de imunidade e isenção. Daí resulta a busca de solução de controvérsias no Judiciário, onde as OSC enfrentam a ausência de uniformidade da jurisprudência dos tribunais estaduais.

Sobre o Projeto Sustenta OSC

A agenda das organizações da sociedade civil é pauta do projeto Sustentabilidade Econômica das Organizações da Sociedade Civil, que visa construir um ambiente legal, jurídico e institucional saudável para a atuação das OSC. O objetivo principal é incidir no fortalecimento da capacidade institucional da sociedade civil por meio da produção de conhecimento e alterações normativas e regulatórias que ampliem as condições para a sua sustentabilidade política e econômica. É realizado pelo GIFE e pela Coordenadoria de Pesquisa Jurídica Aplicada (CPJA) da FGV Direito São Paulo, em parceria com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) e com apoio da União Europeia, Instituto C&A, ICE, Instituto Arapyaú e Fundação Lemann.