A Constituição Federal de 1988 concedeu imunidade às “entidades beneficentes de assistência social” no que diz respeito às contribuições devidas à seguridade social. Ou seja, essas organizações estariam dispensadas de efetuar o pagamento de 20% da folha de salários de seus funcionários, estando liberadas, assim, da cota patronal.

No entanto, há quase trinta anos, essas instituições vêm travando batalhas judiciais contra o fisco federal para exercerem esse direito. A discussão teve início em torno da aplicação do art. 55 da Lei n° 8.212/91, que, em sua redação original, estabeleceu uma série de requisitos necessários à fruição dessa imunidade.

A imunidade constitucional busca, entre outras coisas, incentivar o cumprimento dos deveres e das funções sociais nas áreas da saúde (art. 6º e 196), assistência social (art. 203) e educação (art. 205). Ou seja, atualmente, somente as organizações sem fins lucrativos que atuam por interesses públicos nessas áreas podem usufruir da isenção tributária prevista na Constituição.

“O dispositivo constitucional utiliza “isenção” quando deveria usar “imunidade”, confundindo tais figuras jurídicas. O STF [Supremo Tribunal Federal] já proferiu esclarecimento no sentido de que se trata de verdadeira imunidade”, explica Lucas Seara, advogado e coordenador do projeto OSC Legal, voltado à prestação de apoio jurídico às organizações da sociedade civil (OSCs).

O assunto foi tema de julgamento realizado em 2017 pelo STF, que fixou, nos seguintes termos, a tese relativa ao tema 32 de repercussão geral (RE 566622): “Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em Lei Complementar”.

Após a publicação do acórdão, a União interpôs embargos, alegando não ter ficado claro se os requisitos previstos no artigo 55 da Lei 8.212/91 permanecem ou não válidos e eficazes. No mesmo recurso, a União criticou a tese fixada pelo STF por entender que a determinação foi genérica ao indicar que os requisitos para o gozo da imunidade deveriam estar previstos em Lei Complementar.

Decisão e novo debate

Em dezembro de 2019, os referidos embargos foram julgados, tendo o STF manifestado o entendimento quanto à constitucionalidade do artigo 55, II, da Lei 8.212/91, e de suas redações posteriores. O Tribunal conferiu, ainda, nova redação à tese que havia estabelecido em 2017 nos seguintes termos: “A Lei Complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”.

Um novo debate se abriu a partir do entendimento de que a tese fixada pelo STF em 2019 reconheceu a necessidade de que as entidades assistenciais possuam o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) para que façam jus à imunidade.

Na análise de Lucas, “o julgamento consolidou o entendimento de que apenas à Lei Complementar cabe regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, com base no art. 146, II, da Constituição Federal. Uma vez que o Código Tributário Nacional (CTN) foi recepcionado pela Constituição Federal com força de Lei Complementar, cabe a essa normativa disciplinar as condições para que as entidades possam gozar efetivamente da imunidade. Tais condições aparecem em seu art. 14 e não cabe trazer outras regras que criem obstáculos”.

Novo acórdão e Cebas

No início deste ano, o STF disponibilizou o acórdão com a última decisão, segundo a qual, são dois os requisitos para que as OSCs gozem da imunidade constitucional:

1. Ser pessoa jurídica que desempenhe atividades beneficentes de assistência social, saúde ou educação, sem fins lucrativos, com caráter assistencial, em favor da coletividade e, em especial, dos hipossuficientes, atuando em concerto com o Poder Público na satisfação de direitos fundamentais sociais;
   
2. Atender aos parâmetros legais estabelecidos pelo Código Tributário Nacional, art. 14, cujos requisitos exigidos são: não distribuir qualquer parcela do patrimônio ou das rendas, a qualquer título; aplicar integralmente, no País, os recursos na manutenção dos objetivos institucionais; manter escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

“Isso significa que, se a OSC atua no campo da saúde, assistência social ou educação e cumpre esses requisitos, poderá buscar perante o poder judiciário o reconhecimento de sua imunidade tributária referente às contribuições sociais. Com isso, além de deixar de pagar tais contribuições, a organização poderá receber de volta aquilo que vem pagando indevidamente”, observa Lucas.

O novo julgamento do STF contemplou também o debate derivado de ação proposta em 2010 pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen) sobre pontos específicos da Lei 12.101/09 – que dispõe sobre o Cebas -, especialmente aqueles ligados às contrapartidas a serem observadas pelas OSCs para sua certificação, mais especificamente no âmbito da educação e da assistência social.

Para as organizações de educação, o Supremo afastou expressamente as exigências de concessão de bolsas de estudo. Por sua vez, para as organizações da assistência social, foi afastada a exigência de atendimento integralmente gratuito.

“A decisão torna sem efeito as exigências de contrapartida para as OSCs que atuam com educação, que eram obrigadas a conceder bolsas de estudo gratuitas, bem como as contrapartidas para as OSCs que atuam com assistência social, que eram obrigadas a prestar atendimento integralmente gratuito”, explica Lucas. 

Para Carolina Gabas Stuchi, professora de Direito e Políticas Públicas da Universidade Federal do ABC (UFABC) e ex- diretora da Rede Socioassistencial Privada do Sistema Único de Assistência Social (SUAS) – órgão responsável pela concessão ou renovação do Cebas -, a decisão gera maior insegurança para todos os setores.

“Se são inconstitucionais todas as exigências que as organizações tiveram que cumprir nos últimos 20 anos para fazer jus à certificação e, consequentemente, à imunidade, ou ainda, se algumas organizações tiveram que recolher a contribuição à seguridade social por não estarem cobertas pela certificação, por não cumprirem a gratuidade dos serviços exigida pela lei que agora foi considerada inconstitucional, elas terão a devolução desses valores? E aquelas que cumpriram os requisitos, podem se ressarcir por algum gasto adicional para o cumprimento de requisitos que agora são considerados inconstitucionais? Da mesma forma, o próprio governo, que agiu respaldado pela legislação em vigor nos últimos 20 anos, poderá ser ressarcido por todos os custos envolvidos nos processos de certificação e fiscalização?”, questiona.

Para a especialista, o STF tem se isentado de um debate central, que, segundo ela, é sobre o papel que as organizações da sociedade civil cumprem nas políticas de seguridade social do Brasil.

“Como estabelecer de forma correta uma grande cooperação entre as ações de responsabilidade direta do Estado e as ações complementares realizadas por essas organizações? É preciso que esse debate seja feito de maneira honesta e transparente. Como vai se dar a participação da sociedade civil dentro do gasto tributário? Que perfis de organizações e como o poder público verificará esses requisitos? Quais atividades nós, como sociedade, queremos fomentar, nesse sentido? Enquanto não houver respostas a essas perguntas e harmonização de entendimento entre o poder executivo, o poder judiciário e as demandas das organizações da sociedade civil , que são absolutamente legítimas, fica difícil prosseguir nesse tema, gerando um retrabalho contínuo – seja no governo, seja nas organizações – e essas demandas continuarão chegando ao STF.”

Projeto Sustenta OSC

O projeto Sustentabilidade Econômica das Organizações da Sociedade Civil é realizado pelo GIFE e pela Coordenadoria de Pesquisa Jurídica Aplicada (CPJA) da FGV Direito São Paulo, em parceria com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) e com apoio de União Europeia, Laudes Foundation, ICE, Instituto Arapyaú e Fundação Lemann.